本文提要：“熊猫烧香”案是一个在全国都有较大影响的案件，被中国法院网评为2007年度全国最受关注的十大案件之一。此案的被告人李俊、王磊、张顺、雷磊均已被法院以破坏计算机信息系统罪分别判处了刑罚。但此案并不像人们想象的那么简单，还有很多值得探讨的地方。例如，四名被告人是否都构成破坏计算机信息系统罪？是构成一罪，还是构成数罪？是否共同犯罪？

　　一、基本案情

　　被告人李俊于2003年开始自学计算机编程技术，并经常向自己的好朋友、也是本案被告人之一的雷磊请教。2006年10月，被告人李俊从武汉某软件技术开发培训学校毕业后，便将自己以前在国外某网站下载的计算机病毒源代码调出来进行研究、修改，在对此病毒进行修改的基础上完成了“熊猫烧香”电脑病毒的制作，并采取将该病毒非法挂在别人网站上及赠送给网友等方式在互联网上传播。“熊猫烧香”病毒具有本机感染功能、局域网感染功能及u盘感染功能，并能中止许多反病毒软件和防火墙的运行，中了该病毒的电脑会自动链接访问指定的网站、下载恶意程序等。其后，李俊请雷磊对该病毒提修改建议。雷磊认为该病毒存在两个问题，一是改变被感染文件的图标，二是没有隐藏病毒进程。电脑感染了该病毒后，很容易被电脑用户发现，建议李俊从这两个方面对“熊猫烧香”病毒进行修改，但没有告诉李俊具体的修改方法。2006年11月中旬，李俊在互联网上叫卖该病毒，同时也请被告人王磊及其他网友帮助出售该病毒。王磊、李俊及其网友一共卖出了约三十个“熊猫烧香”病毒。其中，王磊帮李俊卖出了三个“熊猫烧香”病毒，并先后三次共汇款给李俊人民币1450元。此外，李俊还赠送给其他网友约十个“熊猫烧香”病毒。随着病毒的出售和赠送给网友，“熊猫烧香”病毒迅速在互联网上传播，导致自动链接访问李俊个人网站的流量大幅上升。王磊得知此情形后，提出为李俊卖“流量”，并联系被告人张顺购买李俊网站的“流量”，所得收入由王磊和李俊平分。为了提高访问李俊网站的速度，减少网络拥堵，王磊和李俊商量后，由王磊化名董磊为李俊的网站在南昌锋讯网络科技有限公司租了一个2G内存、百兆独享线路的服务器，租金由李俊、王磊每月各负担800元。张顺购买李俊网站的流量后，先后将九个游戏木马（也就是盗号木马）通过互联网发给王磊，王磊将这九个游戏木马转发给李俊，然后由李俊将这九个游戏木马挂在其个人网站上，盗取自动链接访问其网站的游戏玩家的“游戏信封（即含有游戏账号和密码的电子邮件）”，游戏木马将盗取的“游戏信封”自动地发给张顺，张顺则将盗取的“游戏信封”进行拆封、转卖，从而获取利益。

　　2006年12月初，李俊按照雷磊的建议修改“熊猫烧香”病毒，由于技术方面的原因，修改后的病毒虽然可以不改变别人的图标，但会使别人的图标变花、变模糊，并且隐藏病毒进程问题也没解决。尽管没有完全解决雷磊提出的两个问题，李俊还是将修改后的病毒挂在其个人网站上，但修改后的病毒没有卖给别人，也没有赠送给他人。

　　2007年1月下旬，被告人雷磊得知网警在抓“熊猫烧香”病毒的制作者，便通过电话和网络联系李俊，但没有联系上。2007年1月24日，雷磊到李俊的租住屋将此消息告诉李，并和李一起离开租住屋住进武汉市逸宝宾馆。在宾馆里，雷与其在新疆的同学联系准备带李到新疆去避风，但因故没有成行（关于这一情节，检察院起诉书没有指控）。尔后，二人又从逸宝宾馆转至房价相对较低的武汉市京都宾馆。在京都宾馆，雷磊亲自在手提电脑上对李俊修改后的“熊猫烧香”病毒再进行修改，也没能解决图标变花及隐藏病毒进程问题。

    从2006年12月至2007年2月，通过“熊猫烧香”病毒的传播，李俊获利145149元，王磊获利80000元，张顺获利12000元。“熊猫烧香”病毒的传播，导致北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机不能正常运行。2007年2月2日，李俊将其网站关闭，之后再未开启该网站。